基于后果评价的法律适用方法

教育出版社，2011：235.）

，司法中的疑难案件是不可避免的，甚至是普遍存在的。人们越来越认识到，法律不可能成为一个完美自足的、连贯且封闭的体系，构成司法结论的理由也并非只是立法者所创制出的既有法律规范，主张“在敞开的体系中论证”代表了法律适用观念的一种必然趋向[2]。在以上背景下，各种切合实践理性的法律发现模式和法律适用思维在司法活动得以扩展，同时，随着后果论在关于法学的现代方法论的论辩中获取了一定影响，基于后果评价的法律适用成为司法裁判的一种形式。

在司法现实中，基于裁决后果的评价通常成为司法者甄别和确认各种可供选择且相互竞争的裁判根据的重要思路。毕竟，作为国家权力运作的体现，司法对当事人，对一定时空背景下人们的行为模式、社会关系乃至整个社会秩序都会产生某种或多种影响，以致带来各种可能情形的后果。据此，“从两个相互抵触的规则之间做选择也就意味着在两种被认为是相互对立的社会行为模式之间做选择，适用这项还是那项规则获致的后果会大为不同。”[3]所以，基于裁判后果的评价成为一个合理的司法裁决应考虑的理由：在处断案件时，司法者理应对展现在其面前可供选择的不同结论所可能造成的后果进行权衡，以获得较为可行的决定。通过基于后果评价的考量，“裁判案件的法官识别并辩明在复杂的法律判断中交织在一起的不同路径，以谋求某种解释经过后果考虑后总的来说比其他可能的解释都能更好地体现法律叙述。” [4]

然而，基于后果评价的法律适用在其自身的可把握和可操作性方面一直面临着诸多难题，特别是在现代法治主义场域和语境下，如何就基于后果评价的法律适用在形式主义的规则之治与实质正义的正当寻求之间实现一种良好平衡，是法律方法论亟需探究的重要课题。只有从理论上解决这些问题，基于后果评价的法律适用方法才能真正成为一种理性工具，现实中司法者对这种裁判模式的运用才会由自发转化为自觉，并使其发挥积极的作用，否则，司法裁判的合理运行仍将是难以想象的。鉴于以上认识，基于后果评价的法律适用之基本机理及其方法的常规定位，法律适用可依赖的裁决后果类型及其条件、标准与实质衡量根据等，就成为本文的研究对象。

一、基于后果评价的法律适用的基本机理

（一）后果论在司法裁判中的应用

从学理上看，就方法论根源而言，后果论式的行为决策模式最初理论基础可以考察到传统道德哲学中的后果论，基于后果评价的法律适用方法也得益于后果论在法学进而在司法领域的应用。

传统道德哲学中的后果论要求人们把对行动的后果的考虑作为戒律，并以人的行动所导致的后果作为判断行为在伦理上对错的标准。随着当代实践哲学的发展，后果论被伦理学、经济学等广泛应用于依靠实践理性作出正当决策的论证上。阿马蒂亚·森认为，后果论所表达的意义就是“任何行动（或规则、策略，等等）的选择都要以挑选一种备选项为基础，而这种备选项不会产生比任何其他可获得的备选项更差的总体后果”[5]。后果论体现了选择的合理性观念的核心理念，即如果一个人追求某个目标的可欲性，而且如果他有两个选项之间的一种选择，其中一个选项必定使这个目标实现得比另一个选项更好，那么选择前者而不是后者就是合理的[6] 。总体来说，后果论既关涉可能被选择的行为或决定本身，又关涉所被选择的行为或决定的理由和根据 黑格尔认为，“根据即是有一个后果的东西”，“根据之所以是根据，即因为它有提出理由的能力。”（参见：黑格尔.小逻辑[M].贺麟，译.北京：商务印书馆，1980：261-262.）

，而这种理由和根据对最终被选择的行为或决定而言是基于后果主义的。

后果论在法学领域的应用肇始于功利主义法学理论的发展。在早期功利主义法学家的视野中，最看重的就是法律的后果或效果，要以是否能促进社会“最大多数人的最大幸福”作为立法者制定法律的基本原则[7] 。在司法方面，最初的实践者进行后果衡量的目的是填充裁判中的规则漏洞，以尽可能地实现立法者所追求的目标，它通常被看作对法律进行目的论解释的一种手段。后果论在法学中的广泛应用主要随着实践理性议题在法律理论中的充实讨论而发展，于此背景下作为能够为选择和决定提供理性根据的后果论在具有鲜明实践特性的司法场域受到推崇。例如，克里勒认为，“取得裁判的最重要要素是：预期将发生的后果，并且以‘更根本的利益’为准，对涉及的利益作‘无所偏倚的衡量’。”[8]拉伦茨也称，在有些事例中，倘若借助狭义的法律解释不能获得确实可靠的结论，可以从事“超越法律之法的续造”，如是则法院自应考虑其一般经济上及社会上的后果[8]238。

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