内容摘要：对于刑法信仰、对话型刑事话语系统和共治型社会管理模式，共识刑法观都有着相当重要的意义。在整个法制体系层面上，共识刑法观意味着刑法应与法律体系的其他部分，包括宪法、民法、行政法和刑事诉讼法达成并保持着共识。在刑法实践层面上，共识刑法观有着不同的内涵：在刑法立法环节，共识刑法观意味着刑法规范的实体内容应凝结和体现社会共识，并直接关联刑法立法模式的选择；在刑法司法环节，共识刑法观意味着刑法解释及定罪量刑应照应社会共识，并直接关联刑事陪审制度问题；在刑罚执行环节，共识刑法观直接关联行刑听证制度，并对行刑人性化给予合理的节制。共识刑法观以常识、常理、常情为实际基础，是“刑法学术观”与“刑法实践观”的完全统一，是对常识主义刑法观的响应与提升，从而构成了刑法公众认同的基础。
关键词：共识刑法观社会共识法律体系对话型刑事话语体系共治型社会管理模式
一、问题的提出
有学者指出，刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西，故讨论刑法学如何关照生活常识，便具有独特意义。〔1 〕而我们必须面对的是：“脱离常识必然会带来的一个问题是：在刑法学中内耗严重，共识越来越少。……刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。” 〔2 〕于是，在“我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”。〔3 〕显然，已经被提倡的常识主义刑法观在“大体上”是奠基于常识主义的“刑法学术观”。
由于在我们的生活中除了常识，还有常理和常情，它们是社会共识的存在形态，从而也是刑法共识的一种“社会基础”，故常识主义刑法观或许应拓宽其“社会基础”。当刑法立法让普通民众越来越难以读懂，甚至让法律专业人士越来越“见仁见智”；当刑法司法让普通民众越来越难以接受，甚或觉得不可理喻；当刑罚执行让普通民众越来越难以理解，甚至觉得是“开玩笑”，则意味着我们丢却了刑法实践共识，从而丢却了公众认同的社会效果。由此，常识主义刑法观同时又是一种“实践观”。于是，在扩大“社会基础”和将“学术观”和“实践观”的结合中，共识刑法观便构成对常识主义刑法观的响应和提升。
笔者所说的共识刑法观，指立于社会共识而在刑法理论和刑法实践两个层面来审视和解答刑法问题的一种刑法思维。而正是这种刑法思维为刑法公众认同奠定了观念基础。
二、共识刑法观的意义：以刑法公众认同为共同走向
共识刑法观的意义能够回答为何要提倡共识刑法观，这是共识刑法观能够被接受的观念前提。
（一）共识刑法观型构着对话型刑事话语系统
哈贝马斯指出：“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断有效性的，当然是它的有效性条件被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直接提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。” 〔4 〕当与刑法相联系，则有人指出，刑法规范的生成和运用是一个商谈性的过程，而商谈与沟通是刑法规范有效性的制度保障。〔5 〕那么，当刑法规范的生成和运用是一个商谈、辩论和沟通的过程，则意味着一种新型的刑事话语系统在召唤着我们，那就是对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统，可以说是体现刑法公众认同的刑事话语系统，或曰靠刑法公众认同支撑的刑事话语系统。那么，支撑刑法公众认同的又是什么呢？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。当对话型刑事话语系统在这个社会转型与风险多元的特殊发展时期越发显得重要，则刑法的公众认同也便越发显得重要，而最终是包含着常识、常理、常情的社会共识越发显得重要。那么，社会共识便经由对话型刑事话语系统而连系着刑法，从而催生一种刑法观，而此种刑法观正是共识刑法观。我们可直接说，对话型刑事话语系统是在呼唤着共识刑法观，因为共识刑法观“于无声处”型构着对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统是一种营造刑法公众认同的刑事话语系统，而其须以刑法的社会共识为型构要素。
（二）共识刑法观响应着共治型社会管理模式
在笔者看来，“国家—社会二元结构型”的社会结构正在以一种不可阻挡之势而在形成并强化之中，则刑法公众认同在刑事领域便迎合着“国家—社会二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合之中，刑法公众认同将使得“国家—社会二元模式”的刑事政策模式的运行获得强有力的社会心理基础。因为，“认同”是把人们组织在一起的重要凝聚力，能够建构自我的主体性而获得一种归属感和信仰支持，从而维系和促进社会体系的稳固和良性发展。其实，刑法公众认同在刑事领域迎合“国家—社会二元模式”的刑事政策模式是对更为宏观的“国家—社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”的响应而已。有人指出：“人类社会发展到今天，社会管理模式发生了实质性的变化，由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是完全不同的两个概念，治理的权威是非政府机关，而统治的权威是国家；治理是一个上下互动的管理过程，而统治是单向度的管理。” 〔6 〕社会管理模式的变化必然在具体的领域中也有所体现，而在“刑事法律领域内，对于犯罪的控制也同样经历了一个由单向度依靠国家进行管理的模式转向由国家和社会共同治理的模式”。〔7 〕在刑事领域内，国家和社会共同治理犯罪必然需要具备刑法的公众认同这一社会心理条件，否则共同治理难以进行或实现。那么，当刑法公众认同因奠定着国家和社会对犯罪的共同治理，而国家和社会对犯罪的共同治理又是新型社会管理模式在刑事领域的具体体现，则刑法公众认同也便“远距离”地呼应着新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”。
除了从刑事政策模式，还可以从新的权力观来把握刑法公众认同之于新型社会治理模式的关系。实际上，新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”，其背后运行着一种新型的权力观。在福柯看来，权力并不只存在于战场、刑场、绞刑架、皇冠、权杖、笏杖或红头文件中，它也普遍地存在于人们的日常生活、传统习俗、闲谈碎语、道听途说，乃至众目睽睽之中。权力决不是一种简单的存在，它是一种综合性力量，一种无处不在的复杂实体。〔8 〕有人指出：“福柯所描述的权力是多元化和弥散性的。所谓多元化是指权力的主体并不仅仅局限于单一的政治国家，与此同时出现了社会权力、个人权力以及其他样态的权力形式。所谓弥散性，指权力作为一种影响力是广泛存在于社会生活和社会成员中的。” 〔9 〕于是，权力可以分为国家权力和社会权力。〔10 〕其实，刑法公众认同也代表着一种社会权力或社会性权力，它是“广泛存在于社会生活和社会成员中的”一种“话语权”，是一种综合了常识、常理和常情的“综合性力量”，甚至是一种“众目睽睽”的力量，而此“综合性力量”足以构成一种“权力”。于是，刑法的公众认同便通过一种“权力性”而绕道新的权力观来说明着“国家—社会共治型”的社会治理模式。总之，当刑法的公众认同是以包含着常识、常理、常情的社会共识为观念源头，则共识刑法观便在刑事领域响应着“共治型社会管理模式”。