摘 要:如果刑法是一个社会需求的反映的话,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站,因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为刑法的问题定义与解决框架,刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一,危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。作为对此样态的回应,经济刑法出现了刑法保护膨胀化、法益保护的前置化和刑法介入多样化的基本转型,从而形成了愈来愈浓重的重刑化立法趋势。
关键词: 风险社会;经济刑法;刑法机能;社会安全;法益保护
中图分类号:DF6
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.09
现代社会的最明显特征莫过于所谓的风险社会。在风险内在化的社会中,从复杂社会中的认知与不确定性带来的恐惧,使危险感与不安感增加,从而引发社会大众对社会安全的需求。当风险已经被承认,并广泛地发生影响,如何分配风险——即对风险的管理,便成为关注焦点[1]。在其他社会控制力量式微的情况下,要消解这些社会不安因素,法律必然会扮演着越来越重要的角色,以法律(扩张对生活的规范)防御危险发生必将成为一种趋势[1]92-96。那么,作为其他法律保障法的刑法,在风险社会中应该扮演什么样的角色,是固守其补充性、消极性的角色?还是主动使自己成为现代社会安全网络一部分的积极角色?这已成为刑法的时代课题之一。本文将以经济刑法为视角,分析、论证风险社会给现代刑法所带来的基本转变。
一、风险社会之下刑法的机能定位
刑法的机能是什么?或者说刑法的作用为何?虽然不同的学者在论述时会有一定的差异,但刑法学界的主流观点一般把刑法的机能定位为:法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能[2]。撇开上述机能类型的争议不谈,可以肯定的是,如果一国刑法过于强调法益保护机能,则其自由保障机能就会受到限制,因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入,以充分保障公民自由;反之,如果刑法过于强调自由保障机能,则会带来法益侵害的增加。可见,两者总是处于一种紧张关系之中。
众所周知,近代刑法开始于启蒙时代,在政治上受孟德斯鸠的“分权学说”影响深远,并在法国大革命中获得成功。在当时自由主义气氛下,贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书,明确提出了罪刑法定主义,以限制刑罚权的滥用,维护法的安全性和刑罚的可预测性,刑法的自由保障机能逐步被学界所认识,并被置于突出的地位。其后,费尔巴哈将犯罪理解成为对权利的侵害,认为国家所处罚的犯罪并非是违反义务的行为,而是侵害权利的行为,从而进一步强化了刑法的自由保障机能。19世纪初,毕尔巴模(J.M.F.Birnbaum)提出了“法益”的概念,并引起了学界对法益问题的激烈讨论。随着法益概念的不断发展与充实,如今,“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同,并成为德日国家及受德、日两国刑法学影响区域的刑法学通说,而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示之成立,也成为刑法正当性之所在[3]。可是,法益保护理论的兴起,并没有彻底替代刑法的自由保障机能,而是在两者之间形成对立,由此造成了刑法的自由保障机能与法益保护机能之间的紧张关系。显然,不同国家的刑法在不同时期对两者之间关系的定位并不相同。那么,刑法的机能在风险社会之下,又会发生什么样的转变呢?
欲回答这一问题,我们需要首先分析风险社会的一般理论。现代社会可以从不同角度进行观察,以显示其不同的特征以及基于这种不同特征所进行的规范建构。其中,风险社会(Risikogesellschaft)就是一个观察的视角。德国学者贝克(U.beck)在1986年出版的《风险社会——通往另一个现代的路上》(Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andere Moderne)一书,首次提到风险社会的理论命题。在贝克看来,我们所处的社会乃是一个充满着各种危害生活环境与社会结构的风险社会,风险社会的形成与经济发展、科技进步、资讯发达、企业竞争和消费活动等密切关联[4]。虞曼则于1990在《风险与危险》(Risiko und Gefahr)一文中讨论风险,并于1991年将该文扩展成为《风险社会学》一书,试图构建起关于风险的一般理论(Eine Umfassende Theorie)[5]。之后的20年间,“风险”一词受到社会科学界的众多谈论,堪称21世纪最红火的词汇之一。也正因为如此,Jonathon Simon曾明确主张,法国哲学家米歇尔•福柯(Michel Foucault)所称的规训社会(Disciplinary Society)逐渐变成风险社会[6]。而现实生活中出现的恐怖袭击、环境污染、核泄漏和金融危机等也证明理论中的风险社会并非虚像,而是一种实像。
不难看出,“风险社会”本是社会学中的重要概念,用来描述当代社会工业科技的过度发展,使整个人类社会都陷入风险境地的情况与问题。例如,贝克就指出,“人类社会开始了一场从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转换。”[7]他进而分析认为,与工业社会中基于财富分配的社会不平等之风险相比,风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感,“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:我饿!另一方面,风险社会的驱动力则可以表达为:我害怕!”[7]5720世纪后期,风险概念也逐渐被引入到刑事法领域,成为刑事法制度的分析框架与运作重点。不管是刑事政策的目标设定,抑或制度策略的设计以及相关的论述等,都转而强调风险预防与安全管理。与此同时,矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心,各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势[8]。这就直接带来了刑法学与犯罪学研究范式的转换。
这种转向显然是从犯罪学始,并逐渐波及到刑法学领域。以美国为例,根据学者Pat O’Malley的观察,在犯罪学或刑事社会学中,绝大多数学者对于被害风险的认知与实际被害风险之间的关联采取不可知论(Agnosticism)。研究者所关注的问题已经从有关刑事司法制度核心的探讨转移到风险统计与精算技术上[9]。同时,根据风险刑事社会学的研究,在1970年以前,现代刑事制度的核心在于个别犯罪的矫正,即国家对已然的犯罪人采用有效的策略与制度,以纠正犯罪者的偏差行为,使犯罪人走上复归道路[10]。然而在1970年以后,因美国发生了几次严重的监狱暴动,加之媒体的炒作和政客在选举中对治安问题的发难,人们产生了“什么都无用”的想法(nothing works),导致对监狱的矫正功能失去信心[11]。显然,震惊全球的“9•11”事件又往传统司法的伤口处撒了把盐。因此,伴随着电脑犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪等犯罪的推陈出新且愈演愈烈,以福利思想为基础的矫正主义连带地受到攻击,以至于最终被否定,犯罪者的社会复归不再被认为是刑事司法的重点,如何有效地预防和控制危险犯罪成了刑事司法中新的兴奋点。
在这里,铺天盖地而来的犯罪浪潮显然是困扰各国政府的最大难题,成为风险社会之下世界各国都面临的重大风险。未来学家艾文•托佛莱(Alvin Toffler)在1980年所出版的书中提出了第三波(The Third Wave)的概念,揭示出资讯时代来临时的种种现象。生活在这个时代的人当然要比提出这种发展趋势的人的感受深刻得多。尤其是电脑与资讯的发展,一日千里,这种发展给人们的生活带来了诸多便利,生物技术的发展也给社会生活带来翻天覆地的变化。托佛莱预言的资讯时代已经来到,且有过之而非不及。然而,资讯时代的到来,在给人类社会带来便利的同时,也带来了犯罪手段的变化,危害严重化、国际化、组织化、智能化和快速化给当代各国的犯罪侦查活动带来了巨大的压力,同时也出现了许多新的犯罪形态,使现代社会的犯罪危害具有大量性、严重性与科技性[12]。这都给刑法学的发展带来了新问题,并由此引发了刑法学发展的转向:如何以外在的制度设计,预防和控制具有高度风险的犯罪,已成为风险社会对刑法的新挑战。