摘要：无权代理的责任性质是法定担保责任和信赖责任，其归责基础为无过错责任，但其责任范围是履行利益还是信赖利益，取决于代理人有无过错。对该规定应进行目的性限缩解释，形成对积极信赖责任和消极信赖责任协调保护的双重结构，以填补规范漏洞。相对人为恶意时代理人内部免责，但要对被代理人承担侵权责任。
关键词：无权代理责任；法定担保责任；无过错责任；履行利益；信赖利益
中图分类号：D913.2文献标识码：A文章编号：10037217（2018）04015407
无权代理责任是欠缺代理权的行为人以被代理人名义与相对人进行了代理行为，在被代理人不予追认且不构成表见代理时，行为人对相对人应承担的民事责任。无权代理责任是狭义无权代理行为的民事责任，以区别于包含表见代理在内的广义无权代理行为的民事责任。我国《民法总则》第171条第3款规定了无权代理责任：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”该条款是在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条规定①的损害赔偿责任基础上，增加了善意相对人可请求无权代理人承担债务履行的责任。从而，我国民法体系中的无权代理责任，实现了从“单一责任模式”向“双重责任的选择模式”的重大转变，既回应了我国司法实践的现实需要②，也反映出对信赖保护和交易安全保障的重视。
较之以前的相关规定，《民法总则》第171条第3款规定具有进步性，但在法教义学层面上，该规定仍存在诸多有争议的问题。如无权代理责任是何种性质的民事责任；它的归责基础是无过错责任还是过错责任；无权代理的责任范围是履行利益还是信赖利益；相对人为恶意时无权代理人是否免责等问题。本文拟对上述问题进行理论探讨，以求厘清争议，从而有利于该规定的理论解读与司法适用。
一、无权代理的责任性质：法定担保责任
无权代理责任的性质，学界有合同责任说、侵权责任说、意定担保责任说和缔约过失责任说等诸种学术观点。无权代理责任是合同责任的观点，由于混淆了直接代理与间接代理而不足取。[1]认为无权代理责任是侵权责任的观点，直接利用侵权责任来解释无权代理责任，会导致民法体系的混乱。因此侵权责任说的观点明显不妥。无权代理责任是意定担保责任的观点，认为代理人实施代理行为的同时做出担保允诺，这种观点纯属拟制，但该拟制与代理基本原则相冲突，[2]且担保具有从属性，代理行为不生效则主合同也不生效，故无权代理责任作为担保之从合同责任没有拟制的基础，[3]因而意定担保责任的观点也不妥。认为无权代理责任是缔约过失责任的观点，是《民法总则》颁布之前的主流观点。③但在《民法总则》第171条第3款规定了无权代理人也可承担履行债务责任的前提下，这种观点难以证立。由于缔约过失责任是信赖利益赔偿，而无权代理责任除了有信赖利益赔偿情形之外，还有债务履行责任和履行利益赔偿责任的情形，对此缔约过失责任说不能予以周延解释，因此缔约过失责任说的观点亦为不妥。
由于缔约过失说等观点存在诸多弊端，无权代理责任只有界定为法定担保责任，才能对无权代理人承担的债务履行责任或赔偿责任进行一体化的妥当解释。所谓法定担保责任，是指无权代理人对相对人承担责任的根据，在于法律特别规定的担保义务，即法律规定代理人在进行代理行为时应担保其代理权的存在；否则无权代理人应使善意相对人所处的法律地位，如同无权代理人具有代理权一样。即无权代理人对于善意相对人应负的责任，如同被代理人授予代理权时其所承担的责任[4]。这种责任属于一种无过错责任，不以无权代理人的故意或过失为要件，即使无权代理人为善意的无权代理人，同样要承担无权代理责任。目前此说为德日等国民法之通说，也是目前我国一些学者赞成的观点。④
从民法体系角度而言，无权代理责任是一种法定的债之关系，其既可能表现为法定的债务履行责任类型，也可表现为法定的损害赔偿责任类型。这种责任既非意定责任（合同责任与意定担保责任）、亦非侵权责任与缔约过失责任。因此，《民法总则》第171条规定的无权代理责任，实际上在我国民法的法律责任体系内，创设了一种新的法定责任形态和法定债之关系。特别是在法定的债务履行责任上，对于无权代理合同，无权代理人在其中虽然没有体现自己的意思表示⑤，也没有以自己的名义来签署这份合同，但是基于无权代理人进行代理行为时担保代理权存在的法定义务，在善意相对人要求无权代理人承担无权代理合同的履行责任时，法律直接规定无权代理人应履行无权代理合同的内容。这是《民法总则》第171条新增的一种无权代理责任类型，它与法定的损害赔偿责任类型一起构成了无权代理人应承担的法定担保责任。这是从无权代理人角度分析的逻辑结论，旨在解释无权代理人为何要对善意相对人承担履行责任或赔偿责任。
具体而言，代理人为法律行为时未表明其不享有代理权的，而以被代理人名义为法律行为显然意味着他享有代理权，因此代理人必须作为担保人，对其在以代理人身份行为时做出的关于代理权存续的声明承担责任，该责任属于法定担保责任。[5]也就是说，代理人以本人（被代理人）之代理人名义，与善意相对人订立契约，如明知代理权欠缺，则应明白告知善意相对人；代理人若明知代理权欠缺，却未明白告知善意相对人，而以本人之代理人名义而与善意相对人订立合同时，代理人通常向善意相对人表示具有代理权。因此，代理人应对自己的承诺负担保责任，即无权代理人向善意相对人担保代理权确实存在[4]。相对人信赖代理人有代理权，原本应由被代
理人承担代理责任，而实际未能产生该代理责任时，基于保护善意相对人和交易安全保障的考虑，《民法总则》规定无权代理人应向善意相对人承担履行债务责任或损害赔偿责任。即法律于此时使无权代理人与善意相对人之间产生法定债之关系，无权代理人本身虽非契约当事人，却因法律规定而取得契約当事人之地位。法律的这种规定，甚至违反无权代理人的意愿，使无权代理人与善意相对人之间产生法定契约关系[6]。无权代理人应向善意相对人承担履行债务或损害赔偿之义务，使善意相对人所处的法律地位，犹如无权代理人具有代理权或被代理人追认时，善意相对人可请求被代理人履行代理行为的状态。无权代理人所负履行债务或损害赔偿义务的法律根据，是《民法总则》第171条第3款规定，所以无权代理责任是法定的担保责任，并非因无权代理人与相对人意思表示一致而使合同生效所负的意定责任。