[摘要]给付行政源自生存照顾之理念，是一种基于现代社会政府以追求社会公平为目标，以造福，民众、服务社会为理念的行政形态。法律保留原则在给付行政中的适用，从根本上说不能与行政法发展的思想脉络相违背，它既要实现行政法的形式正义，同时也必须有效地实现行政法的实质正义。在给付行政中，法律不宜对给付内容作过多的限定，行政机关通过行政公开、行政听证、行政回避以及说明理由等制度，严格控制其行政过程，以防止其对公益的恣意处分。
[关键词]正义；效率；均衡
[作者简介]戴建华，武汉大学法学院博士研究生，湖北武汉430072
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2009)06-0085-08
一、问题之提出
给付行政源自生存照顾之理念，从现有的研究文献来看，最早对给付行政加以系统阐述的是德国公法学者厄斯特·福斯多夫，他在1938年发表《作为给付主体的行政》一文中，从国家的职能和行政的目的提出了“生存照顾之给付理论”。他认为“任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾”，“生存照顾乃现代行政之任务”，“政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务，亦即所谓之‘政治的生存负责”’制度，即服务行政。政府“生存照顾义务之履行，必有行政给付，物质收益、优良社会环境之给付”。德国学者沃尔夫认为给付行政即以积极地改善社会成员的生活为目的而提供金钱、物品、服务等一系列的行政作用。给付行政通常也被学者们称之为“行政给付”，如我国台湾地区学者认为：“行政给付是指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。”给付行政可以对个人或公众为之，对个人之给付行政，是对特定个人给予扶助(如发给奖学金或救济金)；对公众之给付行政，则系提供公共设施(交通事业、供应事业、学校、医院等)，以确保及改善人民之生活条件。
给付行政是一种行政理念，是一种基于现代社会政府以追求社会公平为目标，以造福民众、服务社会为理念的行政形态。不过，由于给付行政是通过供给、保障以及资助等方式使行政相对人获得某种利益，而侵害行政则是通过处罚、征收等方式使行政相对人受到不利影响。所以，与侵害行政必须坚决贯彻法律保留原则情况不同的是，在给付行政要不要贯彻法律保留原则的问题上人们一直存在分歧。有的行政法学者认为，服务行政不必要遵循严格的“法律保留”，在没有明确法律规定的情况下，行政机关也可以为服务行政。也有学者认为，只要与本质原则无关，“无法律的行政”是可以存在的，这并不是一种不民主甚至是无议会的行政。机械的法律保留并不可取，“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应该视之为理想模式”。但有学者认为：“法律保留权可以扩展到服务行政方面。因为自由和平等可以通过法律和权力产生，在没有法律授权的情况下，应禁止对公民做出任何行政管理行为。”也有学者进一步认为，国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化、政治的目标，因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。“在社会法治国家，自由不仅来自国家，存在于国家之中，而且需要通过国家。”
显然，关于法律保留是否以及在何种范围内适用于给付行政存在争议。这些争议概括起来其实就是两个方面：一是在给付行政范围内，依照宪法规定，是否应该制定法律?二是国家是否可以没有法律依据而为给付?如何解决这两个方面的争议是给付行政理论与实践的重大问题，笔者尝试从法律保留原则的理论分析入手，在行政法发展史的基础上分析给付行政的社会基础和价值定位，从而为法律保留原则在给付行政中的适用寻找依据。二、法律保留原则的理论分析
所谓法律保留原则，其基本含义是：特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。我国学者近年来开始使用这一概念，并集中围绕法律和行政立法的关系来阐释它的含义。简单地讲，法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。换言之，行政行为必须有法律的依据，即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。
法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。大致说来，法律保留原则的理论依据表现在三个方面，即民主原则、法治国家原则和基本人权之法律保留原则。基于民主原则，关于公共团体的重要事项，尤其是与人民有关的规定，应该由人民所选出的代表所组成，具有民主正当性的机构，经过公开透明的程序予以决定。基于法治国家原则，国家与人民的关系，应由明确、有预见可能及稳定的法律予以规定。另外，人民的基本权利应该受到保障，非依据法律或法律授权不得加以限制。而且，如果有限制基本权的必要，基于民主与法治基本原则，法律应规定限制基本权的方式、要件与界限，以保障各个基本权利。
在行政法学上，对于法律保留的最大争执点，不在于是否该有法律保留的问题，而是法律保留的范围问题。随着行政领域的扩张和社会主体对行政依赖程度的提高，有关法律保留的范围也不断地发生变化，并产生相应的学说。譬如“侵害保留说”、“全面保留说”、“权力保留说”、“社会保留说”、“重要事项保留说”等。
所谓“侵害保留说”，简单地讲就是指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。侵害保留说是法律保留的古典核心理论。在19世纪，法律保留原则仅限于干涉行政，其功能在于保障个人或社会的领域，以对抗君主执行权的干涉。法律保留原则在当时具有民主和法治国家的功能，但是仅仅适用于对自由及财产权的干涉。当时的人民希望自由，仅要求尊重其个人的私有领域，对附带发生的给付行政并不感兴趣；同时对于行政的内部事项(特别权力关系)，也是让行政自己决定。
而“全面保留说”，是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是侵害行政还是给付行政(或称授益行政)，都必须以法律为依据。该说认为，依据民主原则，一切权力源自人民，人民的代表机关为国家最高机关，故一切行政行为都应受此民主立法者意思的支配、引导和规范，及以人民代表机关制定的法律为依据。因此，不承认“无法律之自由行政”，不论是有关保障生存权的给付行政，还是发放、规制补助金的行政指导等，都在法律保留之列。显然，全面保留说的缺点在于使行政机关不能配合社会或个案的需要而弹性运用。而且也与在宪法制度下行政机关应该负担的责任不相符合。
“权力保留说”主张凡是能够左右国民权利义