犯罪分子在食品中使用了禁用的添加剂或者滥用、多用合法食品添加剂，短期内很难对人体健康造成严重危害，导致危害后果很难被及时发现。这是大多数案件选择轻判的主要原因
今年7月，辽宁营口警方破获系列有毒有害食品案件，查获6000多公斤有毒有害食品，端掉7个黑加工点。犯罪嫌疑人2012年以来先后从河北、山东等地购进工业明胶800余吨，销往全国8省161个县（市、区）的1000余商户，用工业明胶作为添加剂制作皮冻等食物进行市场销售，涉案总金额超过1亿元。
诸如此类，由添加剂引发的大至三聚氰胺奶粉、工业明胶老酸奶等重大食品安全事故，小至个体经营者制作假牛肉、制作有毒炸鸡排等案件层出不穷。记者在中国裁判文书网以“食品添加剂”为关键词检索发现，从2011年到2016年，共有4200余份相关的刑事裁判文书，其中大部分以生产、销售不符合安全标准食品罪判刑。其中，2016年8月的30起食品添加剂相关判例中，以生产、销售有毒有害食品罪定性的仅3例，犯罪嫌疑人分别被判处一年左右有期徒刑，而其余以生产、销售不符合安全标准食品罪的犯罪嫌疑人则大多数被判处缓刑。
尽管食品安全问题一次次地敲响警钟，各部门也在不断加大打击力度，但从平均每年近千起的相关案件判决以及仍然频发的添加剂刑事案件可以看出，对滥用添加剂现象的刑事打击任重道远。
轻刑下的铤而走险
常州苏诚食品有限公司用牛肉膏等食品添加剂将鸡肉和猪肉的混合物制成了牛柳，成为了各大超市的畅销品，销量好的时候一天就能卖出两吨多。真相曝光后，当地消费者惊呼，“原来我们吃了几年的假牛肉，却一直以为自己享受着价廉的美味。”
在越来越激烈的市场竞争下，食品生产者和经营者总是在想方设法吸引消费者。用廉价的猪肉鸡肉充当牛肉，在炸鸡、火锅中添加罂粟壳等等行为，他们的目的都是一致的，通过不正当竞争，获取个人利益的最大化。
近期，浙江慈溪市检察院公布的一份食品安全犯罪分析报告中指出，违法成本低成为当前食品安全犯罪屡禁不止的一个原因。在该院近10个月的食品安全犯罪案件判决情况看，包括使用工业松香褪毛案件19件34人，使用双氧水浸泡鸡爪案件22件35人，毒豆芽案件4件9人，共进行有罪判决76人，其中缓刑率达到51.32%，缓刑所占比重较大；判处实刑37人，刑期幅度均在8个月至1年6个月之间。
在江苏常州假牛肉案件中，负责侦查工作的公安机关要求检察机关提前介入，引导侦查，为了尽量减少在办理这种罕见案件的错误。据办案人员透露，之前在常州其他某区查获的一起违规加工肉制品的案件中，犯罪嫌疑人用双氧水煮泡发霉发黑的牛肚牛杂制作肉制品销售，却因为相关职能部门不能够提供相关鉴定证据而导致涉案人员被轻判。这也成为一线的办案人员也在刑法适用上疑惑之处。
“犯罪分子在食品中使用了禁用的添加剂或者滥用、多用合法 食品添加剂，能够获得高额的利润回报，但由于在短期内很难对人体健康造成严重危害，导致危害后果很难被及时发现，而相关法律以出现人身损害作为法定从重情节。”江苏省常州市金坛区检察检察官李虎俊认为这是大多数案件选择轻判的主要原因。
2015年，福建省高级法院出台了办理危害食品药品安全刑事案件指导文件指出，为防止相关案件因未作检测、鉴定等而降格处理，明确了该类犯罪案件严格依法适用缓刑、免予刑事处罚，明确了不适用缓刑、免刑的具体情形，在程序上对缓刑、免刑限制运用。该指导文件同时表明，针对惩办滥用食品添加剂等犯罪出现不少新情况、新问题，特别是在犯罪金额认定，有关检验鉴定、新类型犯罪行为定性、法律和政策把握等方面都急需规范。
“之所以在高压之下仍有不法分子铤而走险，首要原因是犯罪成本过低。以廉价的食品添加剂或者非法添加剂换取正常经营数倍的利润，一旦东窗事发却未必会有牢狱之灾，导致很多不法经营者仍然前赴后继”。李虎俊说。
类案不同判的尴尬
北京农学院教授仝其根经常能接到了老家的陌生电话，向他询问现在馒头中的食品添加剂能用什么，因为当地不少在馒头中使用明矾的个体经营不仅遭到了罚款，有的甚至还被追究的刑事责任。
2014年5月，国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告指出，禁止将酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉用于食品添加剂生产、经营和使用，膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂，小麦粉及其制品[除油炸面制品、面糊（如用于鱼和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉外]生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。换言之，馒头、油条中不能使用明矾等含大量铝成分的发面剂。此外，按照食药监局等执法部门做法执法依据参照的《食品添加剂使用标准GB2760-2011》中规定，铝的残留量要小于等于100mg/kg。一旦超过这个标准，个体经营者违规使用的将会被追究刑事责任。
事实上，在违规使用食品添加剂领域，我国法律有着特殊的原则。通常地，刑法采取“法无明文规定不为罪”原则，即法律没有禁止的事情就可以做。而对于食品中的添加剂正好相反，它采取“法无明文规定则禁止”，没有充分的证据证明安全性足够高，就会被当做“有害”或者“不符合安全标准”来对待，法律不允许使用的东西就绝对不能使用，使用了就构成非法，违法程度严重的就需要承担刑事责任。
从裁判文书网近年来涉及食品添加剂的判例中，铝含量超标成为违规使用食品添加剂涉嫌触犯刑法的重灾区。虽然最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》作为指导，但实践中食品药品监管部门将超范围使用含铝添加剂的行为定性为“销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“有毒、有害的非食品原料”，以构成生产、销售有毒有害食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“以不合格产品冒充合格产品”，构成生产、销售伪劣产品罪的有之。目前，河南、河北、江苏、浙江等省均有判决的案例。
西南政法大学刑法学教授张武举指出，按照相关法律原则，此三条罪名属于法条竞合，适用择一重处的原则，但是实践中却因为不同的案件因为各自的证据特点，法官的对法条的认识误差等原因出现了几种不同的判决结果，加强对此类案件的指导和统一标准才是最好的解决方式。
“证据的把握只是其中的一点，对于定罪量刑则更是一种专业能力的考验。”李虎俊说，仅在违法添加含铝食品的案件中就出现同类案件不同判决的情况，显然，司法部门有待形成统一的认识。
添加剂范围混乱导致处罚难
有不愿意透露姓名的学者认为：现行法律对食品添加剂的定义本身就过于狭窄，也不利于刑事司法打击滥用添加剂的行为，应该采用广义的概念。
譬如前文提及的过去五年间的四千余件关键词为“食品添加剂”的案件，其中涉及的既有狭义上的合法食品添加剂，也有广义上的违法添加的不可食用物质，混杂在一起，难以分辨。“是否构成犯罪的关键应该在于是对人体健康的伤害及伤害程度。滥用、多用合法食品添加剂也应该以生产销售有毒有害食品罪追究责任，而不应该仅仅列入生产销售伪劣产品的范畴，使得量刑标准过轻。”
据仝其根介绍，“食品添加剂行业中始终有一个众所周知的规则，食品生产的行业规则永远落后于生产实践。如此一来，一种添加剂如果在研发推广后得到了国家的认可则成为狭义上的、合法的食品添加剂，反之则可能成为违规添加的不可食用物质。”
事实上，我国目前已知的就有2000多种合法的食品添加剂，这个数量还在不断增加，绝大多数人难以直观判断一种添加剂的合法性，更遑论能否添加进某一种具体食品中。
“在排除某些企业知法犯法的基础上，很多小微食品企业都是为了让自己的产品更具有市场竞争力，道听途说使用非该种食品能够使用的食品添加剂，缺少了自我检测和剂量控制的企业就在不知不觉中形成了因食品添加剂引起的食品质量问题。因此政府应当在做好相关领域技术宣传和法制宣传的同时，更需要建立一个全面的、前置的食品安全检测机制。”仝其根说。
取证和鉴定也是一大障碍
“关于食品中滥用添加剂的案件在全国范围内虽然很多，但是对于各个地方而言则可能是一种新型案件，因为在取证与认定上都需要凭借科技手段，稍有不慎就可能丢失关键证据。”李虎俊说。
另一个问题是，滥用添加剂、非法添加有毒有害物质的危害食品安全案件犯罪手段变得更具隐蔽性，如在食品中非法添加罂粟壳等成瘾性毒害物质，此类案件犯罪主体多为个体饮食店的经营人员，存在发现难、固定证据难的问题。这些技术上的障碍和客观上的取证难题阴差阳错地成为了不法分子的“保护伞”。
在食品生产销售的另一端，对于利益受损或者人身受到伤害的消费者而言却遭“谁主张谁举证”被动局面。一位曾经代理过国内首例消费者起诉“问题胶囊”药企案的律师赵三平告诉记者，从几年前就开始疏远这一领域业务，“对于大多数因为添加剂造成的食品安全案件，因为消费者缺乏的是足够的提供证据证明添加剂与人身损害的因果关系。”
刘新武直言不讳地说，对于添加剂造成慢性危害身体健康的情况，目前很难举证，操作难度大。“因为一个人出现身体健康受到伤害，其原因五花八门、千差万别，专业医生也很难确定，所以很难确定是食品添加剂导致的食品安全事故。比如，即便是合法的食品添加剂长期、超标食用，也可能会产生各种不同的疾病，但是，按照标准长期食用，就不会出现相关问题，如何确定长期超标食用，及可能产生的这种可能性，目前几乎没有办法，国家也没有相关的科学标准出台。”
去年9月，山东青岛平度居民李女士因担心孩子吃了“问题奶粉”，找到经销商与厂家联系后，对方让她把奶粉寄过去检测。李女士萌生自己送检的念头，然而当地医院、质监部门、工商部门，都表示无法检测。一位业内人士向记者透露：检测机构不愿意给消费者检测，个人客户和企业客户相比，除了利益原因外，容易还会牵涉进维权官司里，加上法律没有规定检测机构必须接受个人检测，所以检测机构宁可放弃个人送检的这一块业务。
按照一般程序，消费者遇到产品质量问题，可以向质监、工商等部门申诉，由接受申诉的部门负责处理-该检测的检测，该处罚的处罚。但实际生活中，商家不承认、执法机构监管滞后等问题客观存在，而消费者最担心的身体健康受到危害则是一道无解的难题。
“起诉容易胜诉难。”律师刘新武指出，身体健康受到伤害的结果与食品添加剂之间的关联性涉及专业技术，必须要由专业鉴定机构出具合法的鉴定结论予以确定，而我国目前能胜任大量食品添加剂的相关鉴定又具有合法资质的单位很少，很多都是空白。
堵住市场漏洞
治理食品添加剂滥用现象，就应当堵住添加剂流入市场过程中存在的僵硬漏洞。以工业明胶导致的食品安全事件为例，生产工业明胶的企业取得国家的许可，其生产出来的工业明胶只要质量达到国家标准就可以在市场上买卖，食品生产企业只有在明知不能使用工业明胶而使用在其生产的食品中时，才构成违法犯罪行为。据此有专家认为，工业明胶的生产销售者或者监管者应该增设审核每一个客户购买用途的义务。
刘新武认为，目前施行的《食品安全法》仅仅是“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，其他涉及食品行业的大量法律关系，都没有相关法律法规予以规范，由于大量的法律空白，才导致食品行业矛盾层出不穷，积累了大量的矛盾无法解决。他主张，尽快建立健全的食品安全法律体系，包括基本的食品民法、食品刑法、食品行政法，外加大量细分食品行业的法规、规章、制度等等，形成完善的法律体系。如此一来，不仅能够规范整个食品添加领域的秩序，而且还能融合现代食品专业理念、专业知识，照顾传统民族道德理念，厘清人类食品行业及道德的发展趋向。
在多位法学学者看来，面对涉及添加剂领域的食品安全犯罪的高发、多发态势，我们除应当不断强化《食品安全法》、《刑法》的法律衔接外，继续秉持“厉而不严”的刑事政策予以治理。对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑；要加大财产刑的适用，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本；要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚。