摘 要 物权行为理论是德国民法中一个基础理论，而德国立法者采纳物权行为理论的一个重要原因就在于该理论对交易安全的保护。但是自物权行为理论产生至今，学者们对其提出了许多质疑，其中就包括物权行为理论在保护交易安全时对恶意第三人的保护，有些学者甚至认为善意取得制度完全可以替代物权行为理论来保护交易安全。本文首先简要阐述了物权行为理论的历史和基本内涵，其次对物权行为理论与善意取得制度及交易公正间的关系进行了分析，以此来说明物权行为理论保护交易安全功能之不可替代性。
关键词 物权行为 交易安全 善意取得 恶意第三人
对于物权行为理论的争论一直是我国民法学界争论的核心问题之一，在2007年《物权法》出台后，有些学者甚至认为我国立法实际上已经采纳了物权行为理论。豍物权行为理论涉及甚广，本文不拟对物权行为理论进行全面的探讨，也不拟对我国是否采纳物权行为理论做出解答，而只是希望针对我国理论界对物权行为理论保护交易安全功能的批判进行一些分析，以期说明物权行为理论在保护交易安全功能上的优越性。
一、物权行为理论概述
物权行为是法律行为的一个下属概念，它是指以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为，如所有权转移、限制物权的设立等。豎德国物权行为理论极具抽象性，要更好地理解这个制度的内涵，对其历史的了解是必不可少的。
（一）物权行为理论的历史沿革
学界普遍认为物权行为理论最早是由德国学者萨维尼在其1840年所著的《现代罗马法体系》一书中首先提出。豏但也有学者认为早在罗马法时期，就已经有物权行为理论的萌芽。譬如罗马法中的要式买卖制度就要求交易中具备特定的外在形式，并且在要式买卖中物的所有权转让生效并不要求基础关系的生效，这分别体现了物权变动中的形式性和抽象性特点。豐
不管物权行为理论是否萌芽于罗马法时期，不可否认的是正式提出物权行为理论，并将其发展成为一个相对成熟的理论体系的仍然是萨维尼。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的‘物的契约’”，因为它既具有双方转移物的所有权的意思表示，又有对物的实际占有作为一种外在表现形式。豑之后，萨维尼进一步完善了他的理论，强调物权契约在法律上的效果必须与其原因行为的有效性相区分，并提出了 “一个源于错误的交付也是完全有效的”的理论，即交易双方之间债权契约的不成立并不能否定他们之间所缔结的物权契约的有效性，因而也不能排斥由此而生的所有权转移之有效性。豒
（二）物权行为理论基本内容
以萨维尼的物权行为理论为基础，德国理论界发展出了一个独具特色的物权变动模式及其一系列相关原则，从而构成德国物权行为理论的完整体系：
1、区分原则
物权中的区分原则是指债权行为与物权行为是两种不同的法律行为，二者是相互独立的。德国法将法律行为分为负担行为（Verpflichtungsgesch ft）和处分行为（Verf€黦ungsgesch ft）。负担行为是指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为，它的首要义务在于确立某项给付义务；而处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等的法律行为。豓物权行为是一种处分行为，而债权行为则是一种负担行为。
2、无因性原则
物权行为理论中的无因性原则又可称之为抽象性原则，它是指物权行为无需一个原因性的目的规定，且物权行为之效力不取决与负担行为之效力。细化来说，物权行为的无因性，可引发出以下效果：豔（1）依债权行为不产生物权关系之变动，债权行为中，债权人取得的仅是一项请求债务人履行物权行为的债权请求权；（2）物权变动不依赖于债权行为之效力，取得人仅通过物权行为就可成为权利人，且第二取得人是否知道对第一取得行为欠缺法律原因不影响第二取得人所取得权利的效力；（3）物权法律关系不受债权行为丧失之影响。作为原因行为的债权行为嗣后丧失并不影响物权行为之有效性。物权行为理论对交易安全之保护功能正是基于其无因性原则。
3、形式原则
物权形式性原则是指物权的变动需要依据一种能够客观认定的方式予以确认。单独的物权合意并不能完成物权的变动，不动产需要登记而动产则需要通过交付来完成转让，这体现了物权公示性原则。豖
二、物权行为理论对交易安全的保护
基于物权行为无因性，若买卖方之间债权契约无效，其物权契约仍可能有效，豗买方依此获得了物的所有权，此时买方若对物进行了再处分，这个处分就是有权处分的，第三人可获得物的所有权，从而保护了交易安全。物权行为理论对交易安全的保护功能被普遍认为是当时德国立法者采纳物权行为理论最重要的原因之一。豘
首先，我们需要明确的交易安全涉及的是对一个多方的交易的保护。因为正如田士永教授所指出的，“如果不存在第三人，自无需交易安全保护”豙，因此本文的讨论基础仅限于三方或者多方买卖，而不包括两方买卖。
物权行为理论保护交易安全功能虽然让其成功被《德国民法典》采纳，但对其的质疑却一直没有停止，一些学者认为：（1）善意取得制度可代替物权行为理论保护交易安全；豛（2）根据物权行为理论，第三人为恶意时其仍能基于原买受人的有权处分取得所有权。卖方此时仅能向买受人请求不当得利返还，而不能根据物的所有权要求第三人返还原物，由物权人沦为了债权人，违背了交易公正。豜
（一）善意取得制度不能替代物权行为理论
善意取得制度与物权行为理论的主要功能都在于保护交易安全，并且在那些不采取物权行为理论的国家，保护交易安全的功能主要就是由善意取得制度来承担的。但是善于取得制度真的能替代物权行为理论吗？答案显然是否定的。
首先，善意取得制度同物权行为理论保护交易安全的机制不同。物权行为理论对交易安全的保护是基于其无因性原则，使得买卖方之间债权契约无效并不必然影响到其物权契约效力。因而买方对物的再处分是有权的，第三方的权利获得无瑕疵。而善意取得制度则是对从无权处分人之处取得权利的善意第三人的保护，是对第三人基于物的公示产生的信赖利益之保护。由此可见，物权行为理论保护第三人是从买卖双方当事人内部的债权行为和物权行为的关系，通过排除债权行为对物权行为之影响来实现；而善意取得制度则是从当事人外部，通过赋予第三人针对原所有权人一个抗辩权来进行保护，豝二者并不能相互替代。同时，善意取得制度使得自非权利人处取得权利成为可能，弥补了物权行为要求出卖人有处分权而妨碍善意第三人的取得这一不足。豞
另一方面，物权行为理论对交易安全的保护直接将买受人提高到所有权人的高度，由于第三人前手权利无瑕疵，因而无论第三人善意恶意均能获得物的所有权。相较与在善意取得制度中买受人的地位为无权处分人，第三人仅在善意时方可受到法律保护，善意取得制度显然降低了对第三人的保护力度。实际上，《德国民法典》所采纳的物权行为加善意取得制度的立法例将对交易安全的保护提到了一个新的高度
（二）交易安全与交易公正
物权行为理论对恶意第三人的保护，进而造成的对卖方的不公正是学者攻击物权行为理论的主要原因。因而，我们有必要分析在卖方与第三人的利益出现冲突时法律该如何选择的问题。
1、物权变动中的价值取向：由静的安全转向动的安全
首先，我们需要明确的是不利于并不等于不公正。不利于涉及的仅是利益分配问题，而不公正则涉及到了价值判断的问题。豟在物权变动领域中，“安全可分为静的安全与动的安全， 其中静的安全对应于既有物权人， 相对人因其以交易为媒介而存在， 故可对应于动的安全， 而基于同样的原因， 动的安全亦可称为交易安全。”豠简而言之，原所有权人即卖方代表的是静的安全，第三人代表的则是动的安全，即交易安全。立法者在制定法律时一般力求交易双方的利益平衡，但是在实际生活中要法律达到两者完全的平衡状态往往是难以实现的，因此法律中难免会出行对一方利益的偏重的情况。但这并不代表着法律的不公正，因为公正并不意味着双方地位的绝对平等。法律中的公正应是立法者“在衡量各种利益的基础上， 尽量使所有正当利益均得到相应的保护， 只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时， 方可依两害相权取其轻的原则进行取舍”。豣那么当法律面对静的安全和动的安全即原物权人利益和第三人利益的冲突时，究竟应该如何抉择呢？实际上，民法对于安全价值的态度经历了两个不同的阶段，19世纪中叶以前，法律以保护静的安全为重心，而19世纪末至今， 交易安全取代静的安全之地位而得以强调。豤法律对安全价值的态度是随着商品经济的迅速发展而转变的，并且随着经济全球化的不断发展，法律在更多的领域中加强了对交易安全的保护。第三人在交易中并不是某一个单独的人， 而是稳定的社会经济秩序的化身，豥而物权行为理论对第三人的着重保护正是立法者在静的安全和动的安全较量后产生的一种公正的结果。
2、物权行为理论对恶意第三人和卖方的保护
在第三人的“恶意”程度不同时，法律对其的保护态度是不一样的，因而，在进一步讨论之前我们有必要将第三人根据其恶意程度进行分类。本文将恶意第三人分为仅“明知或者因重大过失而不知让与人与原权利人间基础契约有瑕疵的人”的一般恶意第三人；以及同买受人恶意串通与卖方进行交易，或者同买受人串通欺诈卖方的特殊的恶意第三人。
（1）物权行为理论对恶意第三人的保护
首先，对于一般恶意第三人而言，在现实生活中，第三人在一般情况下是很难得知其前手交易瑕疵的，即使第三人知道其瑕疵，是否就可以剥夺第三人买卖该物的权利的？答案是否定的。因为在现代社会中，每一个理性人的目标都在于追求自身经济利益的最大化，第三人仅仅获知其前手交易中债权行为有瑕疵的这个恶意并不足以构成剥夺第三人已获利益的原因，这也是现代商业经济不断发展的必然要求。
其次，在特殊恶意第三人的情况下，买方和第三方的涉嫌恶意串通或者欺诈，其主观恶性已经明显超过了合理限度，不能获得法律的支持和保护。此时，由于物权行为也是法律行为的一种，因而对于法律行为的一般性规定如权利能力与行为能力、意思表示瑕疵、意思表示之完成以及违法行为等事项上的规定均可适用与物权行为，豦债权契约与物权契约基于同一原因均可撤销或者无效。豧此时，买方变为无权处分人，第三方仅在其为善意时能获得物的所有权。针对该种恶意第三人，卖方可以依据所有权要求第三人返还原物。而我国学者在分析往往忽略了物权行为也是法律行为，在一定情况下可以与债权行为同时无效或者可撤销的情况，仅一味强调第三人的恶意。
（2）物权行为理论对卖方的保护
首先，对于一般恶意第三人而言，虽然第三人根据买方的有权处分已获得物之所有权，卖方不能向第三人基于所有权要求返还原物而只能向买方主张不当得利，这也不代表着对卖方的不利益。此时，卖方的地位虽然从物权人落为债权人，但对于卖方而言，金钱上的给付不一定比原物的返还不利益。因为既然出卖人在起初原意同买方进行交易并转移物的所有权，就表明卖方是希望借助该物来获取金钱上的价值。即使因为买方破产等原因使得卖方只能按比例受偿，但这属于卖方本应预料到的交易风险。因而，不当得利返还对其的利益保护力度是足够的。另一方面，反对学者在一味强调卖方利益时，往往忽略了买方的利益。实际上，就买方所支付的价金而言，买受方通常也会陷入与出卖人同样的境地。而这主要是由货币的特殊性质造成的，无论买受方已现金方式还是以其他方式交付了价款，在出卖人破产时，买受人对其价款也不能享有优先权，因而以相同的方式对待出卖人就并非有失公平。豨
其次，虽然上文仅是针对第三人和买方串通或者欺诈卖方的情况，但是基于同样的法理，在仅是买方欺诈，而第三方为善意或仅为“明知或者因重大过失而不知”的恶意时，卖方仍可基于欺诈撤销与买方之间的债权契约和物权契约，使买方成为无权处分人，从而剥夺所有恶意第三人获得物之所有权的权利。而德国法对卖方的保护态度是如果是基于买方的欺诈，则债权行为与物权行为同时无效，卖方应尽可能地享受物权性地恢复原状的权利，而如果是基于卖方自身的错误，那么卖方只能获得不当得利请求权。豩
三、结论
反对者对于物权行为理论保护交易安全功能的批判虽然有其本身的立足点，但是却不够全面，没有全面考虑到物权行为理论可适用的法律基础和其目前的新发展。由上文的分析，我们可以看出物权行为理论对于交易安全的保护作用仍然是不可替代的，它能够充分保障第三人在交易中的安全。同时物权行为理论在注重动的安全时也强调了对卖方利益的保护，卖方可基于欺诈等原因撤销与买方之间的债权契约和物权契约，从而保障自身利益。并且，我们在分析物权行为保护交易安全功能的优劣性时不应仅仅关注出卖人的利益，而应将卖方、买方和第三人的利益分配进行一个统一的分析观察，这样才能得出一个最客观的结论。
注释：
葛云松.物权行为：传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究[J].华东政法大学学报，2007，（6）：102.田士永.《物权法》中物权行为理论之辨析[J].法学，2008（12）.
孙宪忠.论物权法[M].法律出版社，2008：127.
孙宪忠，同前引注2：127.
田士永.物权行为理论研究—以中国法与德国法中所有权变动的比较为中心[M].中国政法大学出版社，2002：35-37.
[德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论第15章“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”.孙宪忠译.论物权法[M].2008：609-610.
[德]K.茨威格特，H.克茨，同前引注5， 610.
[德]拉伦次.德国民法通论[M].王晓晔等译.法律出版社，2003：435，436.
[德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法（上）[M].张双根译.法律出版社，2004：94-96.
在这里，我们需要区分一下萨维尼时期和现在德国法中的“交付”。在萨维尼提出物权行为理论之时，他认为交付是一项契约，其中既包含着当事人物权变动的合意，又体现了物权变动的外在形式。而现代的德国民法，则区分开了物权合意和交付，将交付视为一项事实行为。在《德国民法典》有关物权变动的条文中，均使用了物权合意+交付的方式来表明物权的转移。见《德国民法典》873、875、929等条文，如《德国民法典》第929：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”
债权行为跟物权行为可能依据“瑕疵同一性”同时无效或者可撤销，下文将进行具体阐述。
孙宪忠，同前引注2，第140页.田士永，同前引注4，第354页.
田士永，同前引注4，第378页.田士永教授在分析时引用了教授Werne Flume的一段话“如果仅考虑出卖人与买受人间的关系，所有权转移是否因买卖合同撤销而失效，毫无意义。但若考虑法律交易，就会与此不同。对于第三人，尤其是买受人的债权人而言，却非常有意义，因为所有权转移作为抽象行为独立于作为法律基础的买卖行为，买卖契约的撤销对其不生效力。”
王泽鉴.物权行为无因性理论之探讨.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京大学出版社，2009：122.王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997，（3）：67.
孙宪忠.再谈物权行为理论[J].中国社会科学，2001，（5）：129.
王志达.关于物权行为理论的几点思考[J].当代法学，2002，（1）：40.
田士永，同前引注4，第269页.
田士永，同前引注4，第370页.
朱庆育.寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案[J].比较法研究，2000（2）：128.拉德布鲁赫亦曾指出：“物权与债权之对于法律世界本身，就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的，后者则是动态的因素，而且，根据这种或那种权利的优先地位，人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。”[德]拉德布鲁赫.法学导论[M].中国大百科全书出版社，1997：64.
朱庆育，同前引注18，第127页.
朱庆育.同前引注18，第128页.
孙宪忠.见前引注14，第130页.
[德]鲍尔/施蒂尔纳，同前引注8，第72页.[德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2000：181-184.
这种情况被称之为物权行为的瑕疵同一性，在这里需要澄清的是，瑕疵统一性并不是对物权行为无因性的否定，而是对物权行为作为法律行为行为的一种下属概念对法律的统一适用。
[德]梅迪库斯，见前引注22，第180页.谢鸿飞：“物权行为中的三重问题：概念体系与语词还原[J].法商研究，2002（5）：40.
[德]鲍尔/施蒂尔纳，同前引注8，第74页.
参考文献：
[1][德]拉伦次，德国民法通论[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.
[2][德]梅迪库斯，德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2000.
[3][德]鲍尔/施蒂尔纳，德国物权法[M].张双根译.北京：法律出版社，2004.
[4][德]拉德布鲁赫，法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[5]孙宪忠.论物权法[M].法律出版社，2008.
[6]田士永.物权行为理论研究—以中国法与德国法中所有权变动的比较为中心[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[7]德国民法典[M].陈卫佐译.北京：法律出版社，2010.
[8][德]K.茨威格特、H.克茨.比较法总论第15章“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”[A].孙宪忠译.论物权法[C].北京：法律出版社，2008.
[9]王泽鉴.物权行为无因性理论之探讨[A].王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册），[C].北京：北京大学出版社，2009.
[10]葛云松.‘物权行为：传说中的不死鸟—— 《物权法》上的物权变动模式研究’[J].华东政法大学学报，2007， （6） ： 102-118.
[11]田士永.物权法中物权行为理论之辨析[J].法学，2008（12）：93-102.
[12]孙宪忠.再谈物权行为理论[J].中国社会科学，2001（5）：125-135.
[13]朱庆育.寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案[J].比较法研究，2000，（2）：113-131.
[14]王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997，（3）：58-70.
[15]谢鸿飞.物权行为中的三重问题：概念体系与语词还原[J].法商研究，2002，（5）：37-42.
（作者单位：中国政法大学研究生院）